Pubblichiamo l’approfondimento all’articolo di Giovanni Gaudio a pagina 5 del numero di maggio di Tra i Leoni.
Per quanto riguarda la flessibilità in entrata, in generale mi è sembrato di capire che essa sia diminuita: con vantaggio del lavoratore e svantaggio del datore di lavoro. La Confindustria aveva riscontrato dei problemi sotto questo punto di vista. Cosa mi può dire in generale sul tema?
Più che a vantaggio del lavoratore e a svantaggio del datore di lavoro, queste misure sono a favore della c.d. “flessibilità buona” contro la “flessibilità cattiva” Ciò non vuol dire per forza che tali misure siano a vantaggio dei lavoratori. Anzi, nell’immediato è possibile che qualcuno che un lavoro già ce l’abbia lo perda. Più semplicemente, ci sono una serie di misure che rendono più difficile l’utilizzazione delle forme flessibili in modo elusivo. La riforma del 2003 aveva inventato una serie di tipologie contrattuali che consentivano al datore di lavoro di utilizzare delle forme di lavoro molto meno onerose rispetto alla situazione previgente. La ratio della riforma Fornero è quella di combattere l’utilizzazione fraudolenta di tali forme.
Viene fatto bene o male?
Se viene fatto bene o male, lo vedremo. Quello che si può dire è che le misure in questione si muovono in una logica abbastanza precisa. Una delle forme di utilizzazione maggiormente elusiva è stata quella dei rapporti a termine. Nel 2001 la nuova maggioranza diede attuazione alla direttiva comunitaria in materia di lavoro a termine. Tale direttiva era diretta a limitare la reiterazione di tale rapporto. La logica della direttiva comunitaria era questa: il rapporto normale è quello a tempo indeterminato, quello a tempo determinato è l’eccezione. Oggi si reintroducono degli ostacoli alla reiterazione (cosa che era già stata fatta dal legislatore del 2006, ma che era stata successivamente cancellata). Per quanto concerne il rapporto a termine, bisogna dire che esso non è necessariamente un rapporto flessibile, anzi: nel suo perdurare è meno flessibile di quello a tempo indeterminato, in quanto le parti non possono recedere, salvo giusta causa. La soluzione in chiave flessibilizzante è quella di fare rapporti brevi. La logica della direttiva, della modifica del 2006 e sulla quale ora si ritorna è questa: il rapporto a termine in sé non è un male; il problema è che se viene reiterato continuamente può diventarlo. La logica della riforma Fornero è quella di rendere il rapporto a termine più costoso fiscalmente, disincentivando il datore di lavoro ad utilizzarlo.
Ma non si rischia che il datore di lavoro utilizzi comunque il rapporto a termine, addossando il maggior costo solo sulle spalle del lavoratore, vista la mancanza di minimi contrattuali statuiti per legge, lì dove la contrattazione collettiva non li prevede?
Certo. La logica sarebbe quella di una contrattazione collettiva che lo impedisca, ma questo rischio esiste. Stranamente questo aumento della contribuzione è stato previsto anche per i lavori stagionali: e qui non ha senso, visto che gli abusi non esistono. È chiaro che disincentivare questo tipo di rapporti non sarebbe nemmeno nell’interesse dei lavoratori. L’aumento della contribuzione può avere senso per disincentivare il ricorso al lavoro a termine e incentivare il lavoro a tempo indeterminato: ma solo lì dove ci siano gli abusi. Infatti credo che in Parlamento su questo punto ci sarà una modifica e si arriverà all’annullamento di questo aumento dei contributi per il lavoro stagionale. In realtà, Confindustria vorrebbe che l’aumento non ci fosse per tutti i rapporti a termine.
Per quanto riguarda le partite Iva si è cercato di disincentivare l’abuso mediante l’introduzione della presunzione del carattere coordinato e continuativo e non autonomo e occasionale della collaborazione, nel momento in cui vengano soddisfatti determinati requisiti. Su questo c’è stata una delle obiezioni più forti di Confindustria dato che, nella loro opinione, si risolve sì l’abuso, ma al prezzo di sanzionare anche situazioni in cui la partita Iva è “genuina”. Lei che ne pensa?
Anche su questo troveranno un accordo per restringere la presunzione. In tal caso sarebbe opportuno, in quanto il meccanismo per cui si è optato è eccessivamente rigido: rischia di travolgere anche ciò che è “sano”. La legislazione antifraudolenta certe volte rischia di far male anche lì dove le cose sono già a posto. Si tratta di trovare un punto di equilibrio in cui gli eventuali deborda menti siano irrilevanti.
Collaborazione a progetto. Uno dei problemi era la definizione di cosa fosse il “progetto”, soprattutto prima che si arrivasse ad una certa uniformità in sede giurisprudenziale. Nel disegno di legge si dà una definizione legislativa di progetto. La disposizione è scritta in modo da limitare efficacemente l’incertezza?
Sì. Già i giudici erano d’accordo sul fatto che il progetto debba essere specifico. Tutto questo era però frutto di un’interpretazione giurisprudenziale, ora viene inserito in un testo di legge. Anche questa è una misura opportuna, in quanto si dà forza al requisito della specificità.
Qui qual è la sanzione?
Viene ribadita la presunzione assoluta: se non c’è il progetto, il rapporto è di lavoro subordinato. Questa misura ha fatto arrabbiare Confindustria. Ma qui credo sia opportuno che rimanga invariato. Non cambia molto rispetto alla disciplina previgente: si specifica solo che l’interpretazione ovvia già data dalla giurisprudenza è quella giusta.
Per quanto riguarda invece la flessibilità in uscita, pensa che la strada sia quella giusta?
La prima parte sulla flessibilità in entrata si muove in una logica sacrosanta. Secondo me, sulla flessibilità in uscita il problema non esisteva prima ed esiste adesso. Cosa voglio dire? L’art. 18 si applica al 5% delle aziende italiane e al 50% dei lavoratori (comprendendovi i lavoratori pubblici). Solo il 10% delle aziende italiane supera i nove dipendenti. Per applicare l’art 18, occorre che l’azienda occupi quindici dipendenti: ora, il problema si pone quindi per quelle imprese che siano vicine alla soglia dei quindici e che, in teoria, non assumerebbero altri lavoratori per non incappare nella disciplina più stringente dell’art 18. In primo luogo, queste imprese sono poche. In secondo luogo, sostenere come fanno molti economisti che le aziende italiane restano piccole per non subire la disciplina dell’art. 18 non regge, soprattutto perché non vi sono mai stati dei riscontri empirici sull’argomento. Gli imprenditori dicono che evitano di crescere anche per colpa dell’art. 18, ma nel Paese della mafia, della burocrazia che non funziona, della corruzione, delle infrastrutture che non reggono, dove le banche non fanno credito, sostenere che non si cresce per colpa dell’art. 18 è quanto mai campato in aria. Se ci fossero addensamenti di imprese con tredici o quattordici lavoratori, allora se ne potrebbe parlare. Ma in Italia, per la maggior parte, o si sta sotto i nove o sopra i quindici. Dire che l’art. 18 è la ragione per cui non si cresce o per cui gli investitori non vengono in Italia è privo di qualsiasi fondamento. Io poi sono convinto che in politica economica, a furia di dire che un problema esiste, esso diventi tale. L’art. 18 è diventato sia per i datori di lavoro, sia per i sindacati, sia per il governo un simbolo sul quale si è fatta una grande battaglia ideologica. Il problema – politico – del Presidente Monti era quello di dover partire per la Cina e dire di aver fatto la riforma del mercato del lavoro. Il vero problema – giuridico – è che il nuovo testo dell’art. 18 fa schifo. Ma non perché sia necessariamente tutto sbagliato. È che dal punto formale è illeggibile. È uno spavento, soprattutto per colpa dei troppi rinvii, che lo rendono di difficilissima comprensione. Pensando che uno degli argomenti che sono stati utilizzati a favore della riforma è stato quello di una maggiore certezza del diritto, pare davvero strano che si è centrato un obiettivo praticamente opposto, in quanto ci sarà molta meno certezza di quanto ce n’era prima.
Ma non sarebbe stato più opportuno riportare tutto all’interno di un unico testo?
Non so che dirle. So solo che il risultato è un delirio. In parte è il risultato della difficoltà di fare certe cose, in parte è inspiegabile. Detto ciò, se vogliamo andare nel concreto, le modifiche sono minime. La presentazione iniziale di Monti e della Fornero fu che una prima significativa modifca doveva essere dell’estensione a tutte le imprese (anche quelle sotto i quindici dipendenti) della tutela anti-discriminatoria. Ma essa c’è già dal 1990. Un altro problema è che chi ha fatto la riforma di queste problematiche ne sa davvero poco.
Cosa succede per i licenziamenti discriminatori?
Resta tutto identico, tranne che per una specificazione: si dispone che nel caso di licenziamento discriminatorio, la sanzione sia quella della reintegrazione più il risarcimento del danno, che viene liquidato a partire dal giorno del licenziamento fino al giorno della reintegrazione, dedotto però l’aliunde perceptum (n.d.r.: quanto eventualmente percepito dal lavoratore durante il periodo che va dal licenziamento alla reintegrazione). L’unica novità è che per il licenziamento discriminatorio si parla del fatto che vada dedotto l’aliunde perceptum, mentre nel resto della disciplina si parla di aliunde percipiendum (n.d.r.: quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire durante il periodo che va dal licenziamento alla reintegrazione, senza bisogno che l’abbia effettivamente percepito). Il fatto che per il discriminatorio si menzioni esplicitamente il perceptum esclude il percipiendum, mentre prima la giurisprudenza disponeva esattamente il contrario. Altro problema è che il licenziamento discriminatorio è indimostrabile. Tolta una donna nera e incinta che viene licenziata, dimostrare un licenziamento discriminatorio rasenta l’impossibile. Fin ora il problema non si è presentato concretamente in Italia, in quanto le sanzioni per il licenziamento discriminatorio erano uguali a quelle per le altre tipologie di licenziamenti illegittimi. Nel momento in cui con la riforma si prevedono sanzioni diverse, il discriminatorio diventa un problema. Nel nostro ordinamento, a differenza di quello statunitense nel quale esiste una giurisprudenza sterminata sul licenziamento discriminatorio, c’è una nozione tipica di tale disciplina: sarà discriminatorio quel licenziamento fatto per ragioni di sesso, lingua, razza, religione, orientamento sessuale o infezione da HIV. Fuori da queste ipotesi, non c’è discriminazione. Negli Stati Uniti, ad esempio, il sistema è completamente diverso: è vero che in generale non ci sono limiti al licenziamento, ma la giurisprudenza in materia di licenziamento discriminatorio è scatenata. Una delle tante bella che spesso ci vengono raccontate è che negli Stati Uniti sia facilissimo licenziare; la realtà è che nelle realtà industriali statunitensi licenziare è difficile, in quanto c’è sempre un profilo discriminatorio che si può far valere. Da noi dimostrare la discriminazione è molto più difficile, perché essa deve per forza violare uno dei parametri tipici dettati dalla legge: e non è affatto facile. Solo per quanto riguarda le donne, il licenziamento discriminatorio è più facile da far valere, perché ci sono una serie di presunzioni che, se dimostrate, fanno scattare la tutela per il licenziamento discriminatorio. Probabilmente nei prossimi decenni anche in Europa si potrà imporre una maggiore attenzione sui licenziamenti discriminatori. In Italia essa non si è sviluppata per il semplice fatto che le sanzioni per il licenziamento discriminatorio e per quelli senza giustificato motivo e senza giusta causa erano le medesime, cosicché l’interesse pratico del lavoratore di dimostrare la discriminazione era pressoché nullo.
Cosa succede per i licenziamenti disciplinari?
Questo è uno dei punti più controversi. La sanzione, in questo caso, consiste nella reintegrazione e nel risarcimento del danno, dedotti sia l’aliunde perceptum che il percipiendum. Ora, in caso di inadempimento del lavoratore, la sanzione può essere sia conservativa che espulsiva. Se il datore di lavoro sa che la sanzione doveva essere conservativa ma licenzia comunque, allora la sanzione sarà quella della reintegrazione più il risarcimento. Il motivo del contendere è questo: la disposizione dice che tale sanzione si applica nel momento in cui quell’inadempimento era punibile con sanzione conservativa sulla base della legge, dei contratti collettivi o dei codici disciplinari. Il quid pluris rispetto alla situazione previgente è il ferimento alla legge. Nell’opinione di Confindustria, tale riferimento è peggiorativo perché rende possibile il riferimento all’art. 2106 c.c., con conseguente operatività della regola riguardante la proporzionalità della sanzione. L’ipotesi che Confindustria vorrebbe evitare è questa: in assenza di un contratto collettivo o di un codice disciplinare, il giudice potrebbe disporre la reintegrazione nel caso in cui ritenga la sanzione del licenziamento non proporzionale rispetto alla tipologia di inadempimento. Il punto è che nel caso di licenziamento illegittimo ma non clamorosamente insussistente, si dispone solo la sanzione del risarcimento e non quella della reintegrazione. Il riferimento alla legge, dunque, potrebbe lasciare maggior spazio di manovra ai giudici nel disporre la reintegrazione piuttosto che il risarcimento. Su questo punto, PD e PDL stanno litigando e probabilmente il riferimento alla legge scomparirà, in modo da ridurre l’ipotesi della reintegrazione alla clamorosa insussistenza o all’esistenza di un codice disciplinare, senza riferimento alcuno alla legge e senza la conseguente possibilità per il giudice di disporre la reintegra. A mio parere, il riferimento all’art. 2106 c.c. resterebbe comunque, quindi la valutazione sulla proporzionalità sarà possibile: la differenza è che, senza l’esplicito riferimento alla legge, il giudice non potrà disporre la reintegra, ma solo il risarcimento.
Cosa succede per i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo?
Si modifica la disciplina della legge 604/66. Se il datore di lavoro vuole procedere al licenziamento individuale per motivo oggettivo, prima di disporlo, deve comunicare tale sua intenzione alla direzione territoriale del lavoro e al lavoratore. La direzione territoriale del lavoro convoca le parti: sostanzialmente, tale disciplina dispone una sorta di procedura di consultazione prevista per il licenziamento collettivo, seppur abbreviata e semplificata. Se le parti trovano una soluzione, allora non si pone alcun problema. In caso contrario, il datore di lavoro licenzia e il lavoratore, se vuole, impugna. Qui le sanzioni variano. Se c’è “manifesta insussistenza del fatto”, dovrà essere disposta la reintegrazione; se il licenziamento non è manifestamente insussistente, invece, il datore di lavoro dovrà corrispondere un’indennità al lavoratore. Il problema è che nessuno sa cosa voglia dire tale locuzione: a mio parere, il giustificato motivo o c’è o non c’è. Immaginare casi in cui l’insussistenza possa essere più grave di altri è davvero difficile.
Cosa pensa della tesi del Professor Ichino in materia di licenziamenti per giustificato motivo oggettivo?
La tesi di Ichino è chiarissima e lo è da tanti anni: nel caso di licenziamento per motivi economici , il datore di lavoro è posto dinanzi ad una scelta: se corrisponde un’indennità al lavoratore, lo potrà licenziare; in caso contrario, non potrà licenziare. Le problematiche correlate a tale visione sono tante: prima di tutto, per rendere il meccanismo effettivamente scriminante, bisogna far pagare tanto il licenziamento. Il problema è che le dimensioni del risarcimento dovrebbero dipendere dalla ricchezza di ciascuna impresa, con la conseguente difficoltà nel trovare dei criteri di valutazione che non creino problemi: altrimenti si ritorna al solito discorso della soglia dei quindici dipendenti dell’art. 18. Esiste poi un impedimento di tipo giuridico. L’Italia ha ratificato la Carta Sociale Europea, che prevede che, nel caso di licenziamento, ci debba essere un motivo e che il tutto debba essere sottoponibile ad un giudizio: in questo caso, chiaramente, ciò non avviene. E Ichino lo sa bene.
Per quanto concerne invece il sistema di dialogo con le parti sociali adottato dal Governo Monti, sembra che il tutto sia ormai lontano dal sistema della concertazione, in voga negli anni Novanta, al sistema del c.d. “dialogo sociale”. Anche i governi Berlusconi però si erano mossi in tale direzione. Ci può spiegare quali sono le differenze tra il modus operandi del precedente esecutivo e quello attuale?
Negli anni passati, il problema non è stato quello dell’utilizzo del sistema del dialogo sociale. In realtà, i governi Berlusconi, con la scusa del dialogo sociale, hanno messo in atto questo giochino: si cercava immediatamente un accordo con CISL e UIL, isolando costantemente la CGIL e spezzando l’unità sindacale. La svolta di Monti è stata quella di dire che questo giochetto non si fa più: il Governo sta inizialmente a sentire le parti sociali. Ma nel momento in cui ha preso la sua decisione, avuta già cognizione delle opinioni delle stesse parti sociali, non vuole più sapere chi è d’accordo e chi no: agirà autonomamente, dritto per la sua strada. Non c’è quindi un accordo sulle misure da prendere, ma solo una consultazione preventiva. Ora, la CGIL ha dichiarato di essere contro le misure adottate dal Governo. Ma la mia opinione personale è un’altra, premesso che non ho alcun vero elemento per pensare che le cose siano andate effettivamente così. Quando il 23 marzo Monti andò all’ultimo vertice disse che non aveva alcun interesse ad avere il consenso dei sindacati sulla riforma, presentando il disegno di legge già definitivo. In quegli stessi giorni, precedenti a tale dichiarazione, si era parlato di incontri tra Monti e Camusso. Bene, la mia opinione è che la scelta di Monti di non arrivare ad un accordo era frutto di un accordo fra i due, in quanto vantaggiosa per entrambi. La CGIL avrebbe avuto la possibilità di dimostrarsi formalmente contraria alla riforma, facendo il suo mestiere di sindacato d’opposizione. Monti avrebbe avuto una riforma che non fa contento nessuno, ma scontenti, su temi diversi, tutti: e sui giornali, in questi casi, si dice sempre che questo accade perché la riforma è buona. Ripeto, non ho alcun dato di fatto per pensarla in tal modo. È che mi sembra però strano che, a distanza di pochi giorni a Cernobbio, tutti i giornali abbiano riportato le foto di Monti e Camusso che cenavano insieme con fare amichevole e scherzoso. Ma vi pare credibile che, a pochi giorni da una tale rottura, i due potessero essere così in buoni rapporti? A voi il giudizio.
Giovanni Gaudio
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