A cura di Marianna Calocero
Teorizzazione del principio di offensività: cos’è punibile penalmente?
Una questione teorica fondamentale del diritto penale è l’individuazione di cosa è penalmente rilevante e cosa non lo è. Più concretamente, quali azioni sono suscettibili di sanzioni penali e quali non lo sono. Di grande rilevanza storica fu il passaggio dall’equazione “reato=peccato” a “reato=fatto dannoso per la società”.1 Questo cambiamento fu simbolo della prevalenza dell’oggettivo sul soggettivo poiché venne abbandonata la sanzione penale per comportamenti contrastanti la legge divina, intrinsecamente di difficile definizione perché spirituale e labile, e prevalse la meticolosa definizione di colpevolezza, dolo o innocenza di un individuo.
Nell’ordinamento italiano, il principio di offensività2 si occupa di tale questione e ha il ruolo di individuare i fatti penalmente rilevanti. Parafrasando le parole di Cesare Beccaria possiamo affermare che, secondo il principio di offensività, i comportamenti che ledono o pongono in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società sono penalmente rilevanti. Si tratta di comportamenti che ledono un bene giuridico. Nel mondo occidentale, tra i beni giuridici protetti, si trovano la vita, l’integrità fisica, l’amministrazione della giustizia, l’ambiente, la sicurezza del lavoro, la trasparenza, il corretto funzionamento dei mercati finanziari e molti altri.
Prostituzione e pornografia: simili, ma trattate diversamente?
Avendo compreso la base teorica di questa asserzione, che consente di individuare cos’è punibile penalmente e cosa non lo è, possiamo addentrarci nella discussione proposta. Questa riguarda la comparazione fra prostituzione, penalmente rilevante, e la pornografia, unicamente citata nei reati ex artt. 600ter 600quater1c.p.
La prostituzione era, fino al 1958, regolamentata attraverso la disciplina delle “case di tolleranza” e rilevava penalmente solo nei casi di istigazione o favoreggiamento alla prostituzione verso una persona di età minore, o in stato d’infermità o deficienza psichica3, una discendente, una moglie, una sorella4 e nei casi di costrizione alla prostituzione5. Era quindi consentito svolgere, organizzare e trarre profitto dalle attività di prostituzione.
Con la legge 20 febbraio 1958, n. 756, più comunemente conosciuta come Legge Merlin, si giunse all’abolizione della regolamentazione statale della prostituzione, costituendo così un argine per il fenomeno della schiavitù della donna ai fini dello sfruttamento sessuale. La prostituzione nelle case di tolleranza divenne un fatto penalmente illecito e perseguibile.
Diversamente da quanto ci si può aspettare, la legge non punisce coloro che svolgono l’attività di prostituzione, ma coloro che compiono atti di sfruttamento, induzione e favoreggiamento della prostituzione. È infatti permesso, a chi lo desidera, di svolgere l’attività di meretricio, ma è severamente vietata ogni attività collaterale di terzi che favoriscano e traggano ingiusto vantaggio dall’attività di prostituzione altrui.7
A differenza della prostituzione, la pornografia è regolamentata unicamente dagli articoli 600ter c.p. “Pornografia minorile”, 600quater c.p. “Detenzione o accesso a materiale pornografico”, 600quater1 c.p. “Pornografia virtuale” che, in sintesi, identificano come illeciti una serie di comportamenti legati alla realizzazione e al commercio di materiale pornografico con soggetti minori di anni diciotto.
Il contenuto di queste due materie differisce notevolmente nella quantità: se la prostituzione ha una regolamentazione relativamente estesa e una ratio elaborata, la pornografia è regolata da tre articoli limitatamente ai casi che coinvolgono la presenza di minorenni.
Avendo compreso che secondo il principio di offensività è punibile qualsiasi comportamento che offende un bene giuridico, è necessario identificare quale sia quello protetto nel caso della prostituzione. Ricordando che la prostituzione in sé non è reato, i diritti e gli interessi individuali protetti dalla legge Merlin risultano di difficile identificazione: se la meretrice, grazie al diritto di autodeterminazione, è libera di scegliere se compiere tali attività, come è possibile che da tale libera scelta ne derivi un reato e quindi necessità di tutela? Se è la donna o l’uomo a decidere di prestare il proprio corpo per fini economici, su quale base si può punire ad esempio il favoreggiamento, qualora altri apportino un oggettivo aiuto all’attività di meretricio?
La sentenza della Corte costituzionale n. 141/20198 dà una visione diversa del diritto di autodeterminazione nelle fattispecie di prostituzione: “Anche nell’attuale momento storico […] la scelta di “vendere sesso” è quasi sempre determinata da fattori – di ordine non solo economico, ma anche affettivo, familiare e sociale – che limitano e condizionano la libertà di autodeterminazione dell’individuo. In questa materia, lo stesso confine tra decisioni autenticamente libere e decisioni che non lo sono è spesso labile e sfumato.” La Corte di Cassazione riconosce la libera scelta di prostituirsi come risultato della vulnerabilità della vittima a causa di fattori economico-sociali. La Corte ritiene che la persona che “vende sesso” sia meritevole di tutela per due motivi:
- l’esercizio stesso del diritto di autodeterminazione è compromesso da “fattori economici, affettivi, familiari e sociali”;
- la libera scelta di prostituirsi porta con sé una serie di pericoli, quali l’ingresso in un circuito dal quale sarà difficile uscire volontariamente, e di rischi all’integrità fisica e alla salute a cui ci si espone nel momento in cui ci si trova a contatto con il cliente.
Di conseguenza, nel reato di prostituzione, il bene giuridico tutelato è proprio l’autodeterminazione: vengono puniti penalmente coloro che inducono, favoriscono o sfruttano l’attività di prostituzione di terzi, poiché metterebbero a rischio il diritto di autodeterminazione di questi ultimi.
Avvicinandoci al fulcro del ragionamento, possiamo quindi notare alcune similarità con la pornografia.
Da un punto di vista nozionistico9, se la prostituzione è quell’evento in cui un soggetto presta il proprio corpo ad un rapporto sessuale per ottenere un riscontro economico, la pornografia non segue simili dinamiche essendo anch’essa un evento in cui un soggetto, maschile o femminile, presta il proprio corpo ad un rapporto sessuale, la cui videoregistrazione e pubblicazione, produce un risultato economico?
Premettendo che la prostituzione e la pornografia perseguono lo stesso fine, un beneficio economico, tramite gli stessi mezzi, rapporti sessuali a pagamento, gli individui che svolgono attività pornografiche non avrebbero diritto alla stessa tutela garantita ai soggetti che svolgono attività di prostituzione?
Se gli individui che si affidano alla prostituzione lo fanno a causa di vulnerabilità, coloro che si affidano alla produzione di materiale pornografico, sostanzialmente analoga alla prostituzione, non lo fanno per le medesime vulnerabilità? E se così fosse, il legislatore non dovrebbe ritenere che anche questi ultimi soggetti siano meritevoli di tutele per le loro fragilità?
Inoltre, se coloro che traggono profitto da tali vulnerabilità nei casi di prostituzione, sfruttando, favoreggiando e istigando sono perseguiti penalmente, quelli che sfruttano, favoreggiano e istigano alla pornografia sfruttando simili fragilità, non dovrebbero essere soggetti a pene simili?
In conclusione, attestando che la punibilità dei reati di prostituzione ha come fine la tutela del diritto di autodeterminazione di coloro che svolgono attività di meretricio, e notando una rilevante similitudine fra questi e coloro che svolgono attività di pornografia, dati i medesimi fini, mezzi e cause, entrambe le categorie di individui dovrebbero essere meritevoli delle stesse tutele da parte della legge. Per lo più, se coloro che approfittano della vulnerabilità di soggetti che si affidano alla prostituzione sono perseguiti penalmente, coloro che approfittano di soggetti vulnerabili che si affidano alla pornografia dovrebbero essere perseguiti penalmente al pari dei soggetti puniti dalla legge Merlin.
Seppur il paragone abbia unicamente basi logiche è chiaro come il legislatore abbia dinnanzi a sé una lacuna notevole per quanto riguarda la pornografia, che per volontà o necessità, andrà colmata per assicurare un’adeguata tutela ai soggetti che ne necessitano.
- Marinucci G., Dolcini E., Gatta G.L. (2024). Manuale di Diritto Penale. Giuffrè, pp. 6-7 ↩︎
- Marinucci G., Dolcini E., Gatta G.L. (2024). Manuale di Diritto Penale. Giuffrè, pp. 10-11 ↩︎
- Art 531 c.p. – Istigazione alla prostituzione e favoreggiamento: abrogato dal 19.03.1958 ↩︎
- Art 532 c.p. – Istigazione alla prostituzione di una discendente, della moglie, della sorella: abrogato dal 19.03.1958 ↩︎
- Art 533 c.p. – Costrizione alla prostituzione: abrogato dal 19.03.1958 ↩︎
- https://file.asgi.it/legge.75.del.1958.pdf ↩︎
- https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/prostituzione-nozioni-sfruttamento-favoreggiamento-e-induzione- AFVR81qB# ↩︎
- https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/6722-la-sentenza-della-corte-costituzionale-sulla-legittimita-dell-incriminazione-delle-condotte-di-recl ↩︎
- www.treccani.it/vocabolario/prostituzione/ ↩︎
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