Il diritto al silenzio è un diritto fondamentale riconosciuto agli imputati e agli indagati nei processi, che ricade all’interno del più ampio diritto di difesa. Di recente, la Corte di Giustizia Europa si è pronunciata su un caso riguardante operazioni finanziarie sospette di market abuse prendendo la posizione a favore dell’applicazione di tale diritto anche ai procedimenti pendenti davanti alla Consob.
La fattispecie normativa.
L’abuso di informazioni privilegiate, definito anche market abuse, è una pratica illecita commessa sui mercati finanziari, il cui fine è quello di manipolare il mercato stesso. Nell’ordinamento italiano la materia dell’abuso di informazioni privilegiate è disciplinata dal d.lgs. 58/1998, “Testo Unico della Finanza” T.U.F., agli articoli 181, 184 e 187-bis, successivamente riformati dalla legge 62/2005, che ha recepito la direttiva 2003/6/CE, Market Abuse Directive (MAD1).
È opportuno definire cosa il legislatore intenda con l’espressione “abuso di informazioni privilegiate”: l’articolo 7 del regolamento EU 596/2014, Market Abuse Regulation (MAR), precisa che una qualsiasi informazione ha natura privilegiata se ha carattere preciso, se non è stata resa pubblica e se concerne, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti o uno o più strumenti finanziari, e se può influire, ove resa pubblica, in modo sensibile sui loro prezzi. Il fine del legislatore è evitare asimmetrie informative e ottenere un mercato efficiente e regolare, ove le operazioni compiute e i prezzi degli strumenti finanziari negoziati siano corretti e trasparenti, evitando posizioni di privilegio informativo con possibile stravolgimento del normale andamento delle negoziazioni.
Condotte del reato.
L’articolo 184 T.U.F, al comma 1, individua tre condotte tipiche del reato di market abuse, alternative tra di loro: il trading, il tipping e il tuyautage.
Più nel dettaglio, il trading, previsto alla lettera a), consiste nell’acquisto, vendita o compimento di altre operazioni direttamente o indirettamente, per conto proprio o anche per conto terzi, su strumenti finanziari con l’utilizzo di informazioni privilegiate. Ratio della norma è punire l’insider che sfrutta la sua posizione di privilegio derivante dalla conoscenza di dati informativi privilegiati.
Il tipping (in italiano “soffiata”), disciplinato alla lettera b), consiste, invece, nella comunicazione di tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio o di sondaggio di mercato effettuato ai sensi dell’art.11 regolamento UE n.596/2014, purché il numero dei destinatari sia ragionevolmente limitato: la mera divulgazione di informazioni privilegiate fra il pubblico, pertanto, non integra la fattispecie di reato. Scopo della norma è sanzionare le violazioni di obblighi di segretezza scaturenti dalla particolare posizione ricoperta dall’insider primario per il possesso di dati privilegiati
Il tuyautage, regolato alla lettera c), infine, consiste nella raccomandazione o nell’induzione di altri, sulla base delle informazioni privilegiate, al compimento di taluna delle operazioni di trading di cui alla lettera a). Dato caratterizzante di tali condotte è la capacità di influenzare il processo decisionale del terzo, “sviando” le decisioni di quest’ultimo che altrimenti avrebbe agito diversamente.
Focus: il diritto al silenzio.
Recentemente, la Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE), Grande Sezione, con sentenza del 2 febbraio 2021 (Bolognesi v. CONSOB), si è pronunciata nella Causa C-481/19, riconoscendo il diritto al silenzio in capo alle persone fisiche nei processi per l’accertamento degli illeciti previsti dagli artt. 187-bis e ss. T.U.F. davanti alla Consob.
Il diritto al silenzio, noto anche con il brocardo nemo tenetur se detegere, è un diritto fondamentale riconosciuto agli indagati e agli imputati a non autoincriminarsi durante il processo. Questo diritto è tutelato sia nell’ordinamento italiano, all’articolo 64 c.p.p., sia nell’ordinamento europeo, più precisamente agli articoli 47, comma 2, e 48 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nella Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, sebbene non venga previsto esplicitamente, all’articolo 6 paragrafo 3, e, infine, all’articolo 7 della Direttiva europea 2016/343.
La pronuncia della Corte di Giustizia trae origine da un procedimento amministrativo pendente davanti alla Consob per uso illecito di informazioni privilegiate, in cui la persona fisica era stata sottoposta anche a sanzioni pecuniarie per essersi rifiutata di rispondere alle domande poste in sede di audizione sulle operazioni finanziarie compiute, domande da cui poteva desumersi la propria responsabilità.
Dopo aver esperito tutti i gradi di giudizio fino alla Corte di Cassazione (che solleva questione di costituzionalità sul diritto al silenzio), il caso arriva alla Corte Costituzionale, che sottopone alla C.G.U.E. una questione di pregiudizialità in relazione alla validità e all’interpretazione dell’articolo 14, par. 3, della Direttiva 2003/6/CE e dell’articolo 30, par. 1 lett. b), del Regolamento UE 596/2014, che impongono agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative in caso di omessa collaborazione alle indagini. La Corte Costituzionale, in particolare, evidenzia come una simile interpretazione non sia compatibile con gli articoli 47 e 48 della Carta di Nizza, che riconoscono il diritto al silenzio. Questo obbligo “di collaborazione” potrebbe, infatti, comportare una significativa limitazione del diritto di difesa dell’indagato, non facilmente conciliabile con il carattere penale che la Corte ha riconosciuto anche alle sanzioni amministrative in materia di abuso di informazioni privilegiate.
Decisione della CGUE.
La Corte di Giustizia sottolinea come la questione pregiudiziale sollevata dalla Corte Costituzionale sia effettivamente riferibile non solo agli articoli 47 e 48 della Carta di Nizza, ma anche all’articolo 6 della Convenzione EDU, in quanto quest’ultima norma deve necessariamente essere presa in considerazione per l’interpretazione degli altri due articoli. Richiamando anche la giurisprudenza della Corte EDU, la Corte di Giustizia illustra come il diritto al silenzio, seppur non esplicitamente riportato all’articolo 6 Cedu, abbia un ruolo fondamentale nella nozione di equo processo in quanto rientrante nei principi di diritto di difesa: il diritto a non autoincriminarsi, a parere della Corte di Giustizia, risulta, pertanto, violato se il soggetto indagato o imputato venisse sanzionato per non aver collaborato alle indagini delle autorità competenti o “si rifiuti di fornire a tale autorità risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative aventi carattere penale” (cfr. capo 34 della sentenza). La Corte, basandosi proprio sulla precedente giurisprudenza Cedu, riconosce come alcune sanzioni amministrative irrogate dalla Consob abbiano un’effettiva natura penalistica e ciò comporta l’applicazione di tutte le garanzie previste agli articoli 47 e 48 tra le quali rientra anche il diritto al silenzio. La giurisprudenza della Corte di Strasburgo, difatti, ha elaborato i c.d. criteri di Engel (Engel v. Paesi Bassi) attraverso i quali una certa materia può considerarsi penale anche quando non viene considerata tale da un ordinamento giuridico nazionale, in modo che le garanzie dell’equo processo, e di conseguenza il diritto al silenzio, siano applicabili anche a quegli illeciti che possiedono nella sostanza natura penale nonostante il nomen iuris adottato dalla legislazione nazionale (cd. “truffa delle etichette”).
In conclusione, la Corte di Giustizia Europea, senza dichiarare invalidi gli articoli 14 della Direttiva 2003/6 e 30 del Regolamento 596/2014, li ha interpretati in modo conforme alla Carta dei Diritti Fondamentali, estendendo anche alle sanzioni amministrative il principio del diritto al silenzio applicabile solo nei processi penali.
Per completezza va accennato al discrimen persistente tra persona fisica e persona giuridica: non sembra, difatti, che la tutela del diritto al silenzio riservato alle persone fisiche come sopra delineato possa essere garantito anche alle persone giuridiche nei procedimenti in materia di concorrenza.
Articolo di Annamaddalena Amanda Cascone
Associazione studentesca bocconiana. Abbiamo lo scopo di promuovere attività di approfondimento e studio del diritto penale.
