Corte costituzionale (sentenza 272/2017): la maternità surrogata viene definita quale soluzione “che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”. Una delle questioni più discusse dell’ultimo decennio è senz’altro la maternità surrogata. Tecnicamente, si tratta di una forma medica di procreazione assistita, che vede chiaramente protagonista la donna, la gestante, la quale porta avanti la gravidanza per conto di una o più persone, che al termine della stessa acquisiranno la responsabilità genitoriale del bambino. Ma eticamente parlando, qual è l’idea che la società ha di questa pratica? Va condannata in nome di ideali che guardano alla tradizione, o al contrario va rispettata come forma di altruismo?
ORIGINI E DEFINIZIONE DELLA MATERNITA’ SURROGATA
Dal punto di vista storico, la gestazione per altri affonda le proprie radici secoli fa. È infatti possibile rinvenire, nella Roma antica, una pratica che possiamo definire come una forma molto arcaica e coerente con la cultura del tempo, di quella che oggi è la maternità surrogata. Era, infatti, abitudine degli uomini romani concedere le proprie mogli a coppie sposate che non riuscivano a concepire, e queste ultime consideravano il figlio nato dalla donna “prestata” come prole legittima. Facendo un salto avanti nel tempo è necessario nominare due scienziati britannici, considerati gli inventori della moderna fecondazione in vitro: il ginecologo Patrick Stepthoy e il biologo Robert Edwards. Proprio grazie alle centinaia di tentativi che sono stati fatti dai due, nel 1978, nella cittadina inglese di Ouldem, è nata la prima bambina concepita in laboratorio.
La scienza moderna distingue tra due tipi di maternità surrogata: quella tradizionale o parziale, che prevede che la madre surrogata sia anche quella biologica, e, quindi, un legame tra la partoriente e il nascituro, e quella gestazionale o totale, che non vede alcuna corrispondenza tra la gestante e la cosiddetta madre committente, la quale invece avrà solamente una connessione genetica con il bambino. Ad oggi non sono molti i paesi nel mondo ad ammettere tale pratica, mentre altri la legalizzano solo in forma altruistica, ovvero senza la previsione di un compenso in denaro per la madre surrogata, come il Regno Unito e il Portogallo. Ancora, vengono fatte una serie di distinzioni con riferimento alla persona del genitore intenzionale: alcuni paesi, come il Belgio, prevedono questa possibilità solo per i residenti, mentre altri paesi come la Grecia e l’Ucraina la ammettono anche per gli stranieri, a patto che si tratti di una coppia eterosessuale. Ancora, negli Stati Uniti e in Canada la maternità surrogata è legale sia per le coppie etero che omosessuali, così come per i single, anche per gli stranieri.
LA MATERNITA’ SURROGATA NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO
L’Italia vieta la gestazione per altri e non riconosce i bambini nati all’estero con questa tecnica. Per tali ragioni sono stati molteplici negli anni i dibattiti e le lotte sociali che, ancora oggi, vengono sostenuti per rendere la maternità surrogata un diritto per tutti, anche nell’ordinamento italiano. Volendo essere più specifici, la pratica in esame costituisce un delitto disciplinato dalla legge n. 40/2004, all’art. 12 comma 6, il quale dispone che “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza … la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.
La questione interessante, che nasce dalla lettura di questa norma, è quella dell’individuazione dei soggetti attivi del reato: possono essere considerati tali i genitori committenti, o lo sono soltanto le parti terze, ovvero i medici, le strutture sanitarie e le società di intermediazione? Secondo un orientamento estensivo, nonché quello prediletto dalla nostra giurisprudenza, sono punibili tutti i soggetti coinvolti. Altra questione riguarda la punibilità dei genitori per le condotte attuate in un paese estero; invero, sono molte le coppie italiane che per ricorrere a tale pratica sono costrette a recarsi all’estero. A tal proposito, più volte la Corte di cassazione ha chiarito che non è possibile punire i genitori per l’effettiva assenza di un rapporto concreto in virtù della decisione degli stessi di recarsi in un altro paese e la realizzazione della condotta in tale luogo. Secondo, infatti, il comma 2 dell’articolo 6, è necessario che almeno una parte della condotta illegittima sia realizzata sul territorio dello Stato, per accertare il legame sostanziale tra questa e la decisione della coppia.
È importante chiarire che il reato di cui in esame si ritiene consumato al momento della nascita, e con il compimento di tutte le azioni a questa connesse, secondo il principio di materialità e legalità. La difficoltà di provare il legame sopra esplicato ha portato parte della giurisprudenza italiana a ricorrere, per punire tale atto, alle fattispecie di reato delle dichiarazioni false in atti dello stato civile e dell’alterazione dello stato civile, rispettivamente punite dagli articoli 495 e 567 del Codice penale. L’applicazione delle norme richiamate poggia sulla formazione dell’atto di nascita e sulla successiva trascrizione, nella misura della veridicità delle dichiarazioni rese. L’opinione prevalente della giurisprudenza penale esclude l’ipotesi delittuosa di cui sopra all’articolo 567 comma 2. Tuttavia, nel caso in cui le dichiarazioni della nascita siano effettuate ai sensi di legge la Cassazione civile nega la trascrizione in Italia dell’atto di nascita tramite pratica di maternità surrogata, anche quando redatto all’estero, per la contrarietà dello stesso all’ordine pubblico. La giurisprudenza della Cassazione civile ha ribadito in diverse occasioni questa sua posizione, chiarendo che il divieto di maternità surrogata sia posto a tutela proprio dell’ordine pubblico, in particolare della figura della gestante e nell’interesse superiore del minore. In Italia, l’unica forma di genitorialità prevista è quella derivante dall’istituto dell’adozione.
I PROFILI GIURIDICI EUROPEI
Ponendo l’attenzione all’ordinamento comunitario, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha condannato l’Italia per aver violato i diritti di una bambina nata nel 2019 in Ucraina, grazie alla maternità surrogata. Lo Stato italiano aveva infatti negato che questa avesse alcun rapporto legale di filiazione con il padre biologico. Il fatto che il nostro Paese, nelle istituzioni dei tribunali e degli uffici dell’anagrafe, abbia negato più volte al padre biologico e alla madre intenzionale la potestà genitoriale e il diritto di registrare la loro figlia come cittadina italiana, ha reso quest’ultima di fatto apolide e senza genitori. Questa situazione ha portato la bambina a non avere né una carta d’identità né una tessera sanitaria, e quindi a non poter avere accesso alla sanità ed alla pubblica istruzione. La Corte ha statuito che “i tribunali italiani hanno fallito nell’adempiere all’obbligo di prendere una decisione rapida per stabilire il rapporto giuridico della bimba con il padre biologico”. Inoltre, l’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, sancisce l’obbligo in capo agli Stati membri di prevedere l’opportunità di riconoscere effettivamente la relazione tra il minore nato attraverso la gestazione per altri e il genitore intenzionale.
La questione resta indubbiamente complessa e spigolosa. Le idee che emergono sono molte e fra loro contrastanti, così come tutte meritevoli di rispetto. Ciononostante, non tutto può essere sottoposto alla libera interpretazione dei principi morali, soprattutto quando interessi più importanti sono in gioco: qualsiasi siano le convinzioni politiche e personali sull’argomento, non può mai, infatti, essere sacrificata la tutela di chi è nato per maternità surrogata. I bambini nati grazie a tale pratica meno convenzionale, proprio perché non autori del fatto, legittimo o illegittimo che sia, meritano i riconoscimenti legali conferiti in automatico a qualsiasi altro nascituro.
Si prevedono per il futuro interessanti e stimolanti sviluppi sul merito di tale questione, che permetteranno la nascita di nuove opinioni, così come nuovi interventi legislativi su questo tema sia a livello nazionale che comunitario.
Autore: Giulia Fagioli
Associazione studentesca bocconiana. Abbiamo lo scopo di promuovere attività di approfondimento e studio del diritto penale.
